【摘要】 收集业务非法的智能性、埋没性和无界性以及电子数据自己丰富易变的特征，正在客观上肯定了成立电子数据保全轨制的应该性。而刑事公法施行中相闭电子数据的搜集、保管观点丰富纷呈，于是确立联合的电子数据保全轨制很有须要。已有的磋议和域外既存的轨制也为该保全轨制的设立供应了不妨。正在设立收集电子数据的保全轨制时，应争持刑事诉讼根本法则和刑事证实的根本道理这一刑事诉讼和证据轨制的共性，并正在此根基上探究收集电子数据取证、保全的特性，以制服我邦既有的各部分电子数据立法与上位法的《刑事诉讼法》之间互相龃龉的流毒，为收集电子数据周围立法的进一步完备供应须要和正当的学理。
正在惩办收集业务的非法中，怎样搜集、提取电子数据，以及取证后怎样保管好该类证据，确保其的确、合法是首要的根基性闭键，其要紧性显而易见。由于唯有适当的确性、合法性请求的电子数据才调成为法庭考察的对象，使法庭对电子数据的采信成为不妨，并成为法庭进一步认证和归纳鉴定证实力的根基。施行中相闭电子数据利用题目中的窘境，更能证实对电子数据取证和保管的要紧性。以收集中社会迫害性极大的盗号行动为例：施行中，公法陷坑正在进攻盗号非法面对众个困难，而电子数据的难以实时固定是此中首要的困难。有专家流露：他自己经手过的收集非法案件中无法破案的，简直都是由于没有实时实行电子证据固定的。收集非法案件中的电子证据往往很容易灭失。比方说，有些效劳器的日记音信凡是存一个月摆布就会被滚动笼罩掉。正在网站上的电子证据，更有不妨会被嫌疑人删除、摧毁。不但如斯，少少收集平台“黑号”卖家正在发卖三、四个月后，往往会转化地皮乃至闭上网店。[1]随之，少少闭连电子数据将难以取证，保管此类证据以确保其的确性更是无从道起。
伴跟着审讯中央主义形式更动的促进，改观证据的质地以完备证据考察、加强法庭中证据的争持和质证，促进庭审本色化更动，将是这一更动的必定诉求。加倍是正在互联网已渗入到糊口的每一个角落，成为非法的要紧技巧和用具的新景色下，电子数据的稳当取证及取证后的保管也概莫能外。是以，该当正在既充了解白到典型电子数据取证的同时，又要提防到怎样典型对此类证据的保管。
然而，因为立法滞后而施行利用及学理探究的相对领先所致的影响，我邦刑事公法施行中相闭电子数据的取证、保管观点丰富纷呈：迟至2012年，跟着《刑事诉讼法》的修订，电子数据才动作一种证据走进立法，然而该证据怎样取证和保管的规则仍付之阙如，唯有最高黎民查察院正在其相闭《刑事诉讼法》的注解和实施规矩中作了纯粹的典型。施行中，为处理立法的空阙，各部分遵循己方的体会先已拟订了相应的规矩，酿成了己方的观点系统，并已植入公法职员的看法之中。正在“两高一部”2014年公布奉行的《闭于操持收集非法案件实用刑事诉讼秩序若干题目的观点》(以下简称《操持收集非法若干观点》)第5个别中，以及“两高一部”新近公布的《闭于操持刑事案件搜集提取和审查鉴定电子数据若干题目的规则》(以下简称《电子数据规则》)第5条中，固然规则了收禁、封存、完美性校验等几种袒护电子数据完美性以保证其的确性和合法性的全部技巧，但因为缺乏联合的上位观点，使得各样袒护电子数据完美性的秩序是否该当听命配合的法则及根本典型，以及怎样听命哪些配合的法则和根本典型等，已经处于真空状况。不但如斯，因为该规则自己所具有的低廉观察和公职权优位的特征，此中相闭电子数据取证及固定的行动又有秩序典型不鲜明、对公职权的软管理以及相对人权力保证缺乏等题目，极易危及电子数据的确性和合法性的保证。同时，该规则还延续了动作根本法的《刑事诉讼法》的学问逻辑，没有划分轻易观察取证和强制观察取证、将动作强制观察的身手观察且以电子数据为呈现格式的记实监控、踪迹监控、通讯监控、园地监控等取证技巧纳入搜集、提取电子数据行动的局限之内，或者领域不明，使该类电子数据取证、保管题目依然成为典型的盲区。[2]
另一方面，正在闭于电子数据学理的探究中，以改进为特质和己任的学术磋议，对相闭电子数据的取证、保管的界定也极不联合，乃至还掀起观点之争。就收集业务非法的电子数据搜集、提取而言，通讯监控类的监听、看守是重要的技巧。然而，既有的磋议都只论及几种被动型形式所搜集的电子数据，对与主动型观察闭连的电子数据搜集、保管形式则没有论说，即没有将其动作刑事诉讼中电子数据搜集、保管形式的集体实行磋议，变成人工的学问断裂。不难猜度这一人工分割背后潜存的学问逻辑：电子数据的搜集、保管不搜罗监听和看守等。况且，此种学问逻辑为通行的证据法学著作配合恪守，令人缺憾。[3]立法、施行及学理观点利用上的不联合不但交互影响，还酿成一种“途途依赖”，变成锁定效应，不但影响着法令的巩固性、普适性和可预期性，也影响了外面磋议基于共鸣根基上的进一步促进。它还使施行中发生部分和区域等方面的差别，变成轨制推广中的“弗成通约性”。
上述情形证实，联合电子数据正在搜集和保管中的闭连观点异常须要。因电子数据搜集形式的众样性，其闭连观点应以一种体系化的形式构修：即以一个联合的种观点涵摄目前众样化的电子数据搜集、保管形式属观点。但正在此种属观点体系的修构中，应满盈参照如今既有的立法和外面资源，以求告竣构修此观点体系中最大限定的共鸣。
因为科技技巧的继续转变，电子数据的载体和全部的搜集形式也正在继续转变之中。是以，相闭电子数据搜集与保管等的属观点可沿用我邦现行证据品种的立法形式，以罗列的格式怒放性地应对畴昔新闪现的搜集及保管品种，将是较为稳健的宗旨。据此，笔者以为，除了将既有的收禁、查封、冻结等动作电子数据搜集与保管的形式外，还应突破既有的学问逻辑所固化的版图，将身手观察中的监听、看守等纳入电子数据的搜集、保管形式(笔者将不才文对此作进一步领悟)。正在此之上，确立一个联合的种观点，同时抽绎出各样属观点项下全部搜集、保管形式所具有的共性，动作该种观点的根本内在，以此告竣电子数据搜集、保管学问系统的逻辑一体化。
正在选择电子数据提取、搜集、保管的种观点中，笔者以为，利用“电子数据保全”动作观点应是一种适切的采选。凡是以为，证据保全是指证据正在后续秩序中存正在灭失、伪制、变制、隐藏或其他难以获得的景象时，由当事人及其辩护人、诉讼署理人向特意陷坑提出申请后所采纳的注意性保全门径。据此界说体会的证据保全，该当是民事、刑事以致行政诉讼中都可能利用的观点，但现行立法仅将证据保全设定正在民事及行政诉讼中，现行《刑事诉讼法》则没有规则。固然其第100条规则了刑事附带民事诉讼中的产业保全轨制，然则对质据保全照旧没有任何涉及，昭彰缺乏联合和合理的立法逻辑。
本相上，正在汉语全邦的守旧立法中，无论是民事诉讼依旧刑事诉讼，都曾联合利用“保全”这一观点。正在刑事诉讼中，凡是用以指称刑事诉讼中的搜查和收禁。遵循1949年以前的东吴大学法学院编辑的《证据法学》“证之保全”的闭连规则，刑事诉讼中的探寻、收禁即属于证据的保全。[4]这临时期的刑事诉讼，保全行动较为简单，这是与当时的刑事诉讼中相闭取证行动品种相对简单的本质景况相划一的。2003年我邦台湾地域“刑事诉讼法”即增设了刑事证据保全轨制。台湾地域学术界正在刑事诉讼外面中，将其界定为：“预订提出供考察之证据有湮灭、伪制、变制、隐藏或碍难利用之虞时，基于浮现的确与保证被告防御及答辩权之宗旨，按诉讼秩序实行之阶段，由告诉人、非法嫌疑人、被告或辩护人向查察官，或由当事人、辩护人向法院提出申请，使查察官或法院为必然之保全处分。”[5]该条基于诉讼平均外面鲜明规则了奉行保全行动的申请主体、推广主体及秩序等，将保全申请付与了非公职权的诉讼主体。此其一。其二，外洋的刑事诉讼法中，也鲜明规则了证据保全，可资鉴戒。遵循美邦《联邦刑事诉讼规矩》第15条的规则：“因为迥殊情形，从公法便宜思索，一方当事人打定供应的证人证词需求先行采证并存在至审讯中利用时，法院可能遵循应该事人的申请和对相闭当事人的报告，号召对此类证人的证词采证。”而“阻挡保全证词、证据或此中的某一个别，该当正在证据被保全时提出反驳并阐明起因”。其保全推广的主体仅限于法院，而申请的主体则与其反抗式观察秩序相划一，没有特意付与非法嫌疑人的一方。日本和意大利为了适宜反抗制更动的需求，均正在各自的刑事诉讼法中增设了证据保全轨制，以巩固被追诉人的取证技巧和防御才具。日本《刑事诉讼法》第179条也规则：“被告人、被疑人或者辩护人，正在不预先保全证据将会使该证据的利用爆发清贫时，以正在第一次公判日期前为限，可能央浼法官作出保全收禁、搜查、勘验、询查证人或者判决的处分。收到前项央浼的法官，关于该项处分，有与法院或者审讯长一致的权限。”[6]其三，设立证据保全正在公法施行中具有可行性，且邦内学术界也相闭于正在刑事诉讼中设立证据保全轨制的呼声。从诉讼施行来看，证据的保全可能固化证据的音信，这既是控方行使职权的一种有用形式，同时也是对其职权设立的一种鸿沟，消亡“刑弗成知，则威弗成测”所发生的威权主义职权任意，使守旧的观察取证行动因为证据保全轨制的鲜明规则而众了一层局部。加倍是为了维系控辩两边正在诉讼中的平均，证据的保全对辩护方及其当事人尤为要紧。有学者是以以为设立证据保全轨制是刑事诉讼立法中一项弗成或缺的根本轨制，是填补被追诉方取证技巧不够的要紧防御军械，还可能填补刑事附带民事诉讼轨制的立法缺陷，关于查明案件本相，确保刑事诉讼行径高效运转具有弗成代替的感化。[7]况且，我邦现行民事、行政诉讼法令典型以及少少刑事诉讼法令典型依然确立了保全或相仿保全的规矩，具备了相应的立法根基。结果，也是最为紧要的是，因为电子数据自己存储形式的高度身手性、存储实质的易变性及对企图机体系的依赖性等特征，设立电子数据的保全轨制以固化证据音信，确保此类证据所承载实质的的确性尤为须要。是以，正在收集业务非法中，设立电子数据的保全轨制则更为要紧。
另一方面，我邦现行刑事诉讼实行的是公、检、法三陷坑“分工担负、彼此配合、彼此限制”的诉讼体例。由此导致的结果是，普通观察陷坑、查察陷坑适当法定秩序搜集的证据原料都具有证据资历，可能动作证据利用。[8]电子证据需求正在分歧的承办职员之间传达，会被分歧的人利用，独特是正在观察阶段，电子证据利用频率很高。固然这一诉讼体成立成了诉讼中证据质地不高的本相，但现行轨制已然成为更动的起点，是务必供认的实际。[9]是以，目前阶段关于证据保全的体会应采纳一种宽观点形式，而非仅以有法院监视并推广的证据保全为限。全部而言，除相对人申请的电子数据保全外，正在公职权主体一方，应开始划分电子数据取证行动的性子，关于轻易观察行动涉及的电子数据的保全，可由公安陷坑等具有刑事观察性能的部分依照《电子数据规则》的保全品种和形式实行。而强制观察行动中的电子数据的保全则应从秩序、推广主体等方面实行规制。
需求声明的是，确立电子数据的刑事证据保全的观点并设立保全轨制自此，正在刑事诉讼中不应再思法设立电子数据的保全公证轨制。所谓保全公证是指诉讼最先前，公证陷坑遵循当事人的申请，对与申请人的权柄相闭的、日后不妨灭失或难以获得的证据采纳必然的门径，先行予以搜集、固定并实行保管以维持其的确性和证实力的行动。因为电子数据的特质，外面中有设立电子数据保全公证的思法。笔者认为该思法正在刑事诉讼中弗成行，原由依旧由于电子数据的高科技性、无形性和易变性等特质，以及收集业务的大数据、云企图的特征。正在收集大数据期间，或许接受此项公证性能的只可是少少大数据运营机构，假使付与该类机构此项性能，势将变成这些机构使用大数据加害公民片面音信和隐私的告急，使收集期间公民片面隐私袒护本有的衰弱性尤其不胜，其迫害性水平不妨远远突出人们的遐思。[10]
如前所述，笔者相闭证据保全的思法是一种广义的保全观点，系本乎刑事诉讼的公允及效用外面，视保全为控辩两边皆可为之的诉讼行动，相仿于民邦工夫证据法外面中的思法，也与英美法系反抗式当事人主义的观察形式深相契合。于是，这里所谓的保全除了辩方行使相闭保全的权力、启动保全的秩序以外，守旧旨趣上的控方奉行的搜查、收禁等亦正在其列。该思法的起因是，基于诉讼式观察形式理念，审前证据保全更亲密于将两边当事人主义化而有利于控辩两边的平均。囿于我邦刑事公法体例的近况，除了公安、查察陷坑等公职权主体轻易性观察所获取的电子数据的保全外，还应将正在现阶段实行强制观察时，仅由公安陷坑和查察陷坑审批和监视推广的证据保全纳入此中。[11]是以，相闭刑事诉讼中的证据保全即应搜罗搜查、收禁、冻结等行动。就收集电子数据的保全而言，团结《刑事诉讼法》闭于身手观察及“两高一部”的《电子数据规则》第5条闭于电子数据完美性袒护的规则，可归结为以下几种格式：搜查、收禁、封存电子数据存储介质；创制、封存电子数据备份；冻结电子数据；对搜集、提取电子数据的闭连行径实行录像；记实监控、踪迹监控、通讯监控、园地监控；收集长途勘验、正在线提取数据等。一如前文所述，因为现行电子数据学问系统的逻辑组织题目，这里只是一种纯粹的胪列，此中，有些个别又有重叠，比方通讯监控与正在线提取数据，是以，尚待正在进一步磋议的根基上，对其作出合乎逻辑的划分。[12]
正在收集电子数据的保全中，该当既要因应收集电子数据自己的特征，对保全的主体、保全秩序及保全形式中与收集电子数据的易变性、身手性金年会、存储的丰富性等迥殊性身分予以独特的体贴，以探究其奇异的学理。但另一方面又要明白到，收集电子数据奇异的特性并不行震动其动作刑事诉讼中凡是证据保全所具有的属性。是以，笔者相闭收集电子数据保全轨制的修构，将驻足刑事证据搜集、保全所应恪守的根本法令法则及搜集、保全的逻辑次第，团结收集电子数据的特征，循序实行探究。
开始是确立电子数据保全的主体。遵循《刑事诉讼法》52条第1款的规则，正在公诉案件中，黎民法院、黎民查察院和公安陷坑有权向相闭单元和片面搜集、调取证据。是以，黎民法院、黎民查察院以及公安陷坑是电子数据重要的保全主体。[13]同时，正在特定品种的刑事诉讼案件中，邦度安乐陷坑、队伍警戒部分以及牢狱正在自侦案件的局限内享有与公安陷坑相似的职权。另据同条第2款的规则，行政陷坑老手政司法和考究案件流程中搜集的物证、书证、视听原料、电子数据等证据质料，正在刑事诉讼中也可能动作证据利用。据此，行使邦度行政约束权柄的行政陷坑可能间接且有前提地成为电子数据的保全主体。其余，遵循《刑事诉讼法》148条第1款、第2款的规则，“公安陷坑正在立案后，关于迫害邦度安乐非法、恐慌行径非法、黑社会性子的构制非法、巨大毒品非法或者其他吃紧迫害社会的非法案件”，“黎民查察院正在立案后，关于巨大的贪污、行贿非法案件以及使用权柄奉行的吃紧伤害公民人身权力的巨大非法案件”都将涉及电子数据的保全。鉴于刑事诉讼自然具有的对公民人权的吃紧加害性，笔者以为，不宜将此项职权授予社会构制、收集平台机构或其他社会公证机构。但此类机构与刑事诉讼相对人搜罗非法嫌疑人、被告人等，可能动作电子数据申请保全的主体。
无论是哪类电子数据保全的主体，都面对当涉及保全的专业性时，将闪现虽有相应保全资历但却缺乏天赋的题目。由于，电子数据的特征请求保全主体该当源委专业培训，具备相应的企图机利用、领悟及照料才具。不然，稍有失慎，将会对电子数据的搜集变成无法挽回的影响，弗成揣测。对此，“两高一部”《操持收集非法若干观点》第13条的规则，即“搜集、提取电子数据，该当由两名以上具备闭连专业学问的观察职员实行”可视为是对此种专业性题目的考量。但“两高一部”正在《电子数据规则》第7条中，又作出不划一的规则，即“由二名以上观察职员实行”。规矩的不联合，将给实用带来困难。此其一。其二，遵循笔者前文对既有刑事诉讼规矩相闭取证、保全主体的领悟，以观察职员动作联合的取证、保全主体，昭彰也与本质景况不相适当，也有从头注解或规则的须要。
处理上述题目的宗旨，可能建树特意的收集非法观察机构，专事收集电子数据的搜集、保全。如美邦联邦考察局正在其总部建树的收集部及闭连的收集小组，实行收集非法观察和电子数据的保全。[14]笔者以为，鉴于收集非法的日益增加以及该非法自己的奇异景象，我邦畴昔宜建树特意的收集非法观察机构，专事收集非法观察及电子数据的搜集、保全。也可能遵循《刑事诉讼法》126条的规则：“正在须要的时辰，可能指派或者礼聘具有特意学问的人，正在观察职员的主办下实行勘验、查验。”正在全部的电子数据保全中，身手专家该当是正在观察职员或法官的监视领导之下，正在不违反取证行径的根本法则的同时，对电子数据实行保全。但必然要对出席保全的专业身手职员提出庄敬的请求，加倍是要庄敬恪守保密法则，遵循对象“特定性”的请求，袒护闭连职员的隐私。由于电子摆设同临时间积聚的实质可谓海量。要是将此中积聚的洪量音信提取并复制保全下来，不但会扩展不须要的事情量，也会将洪量与案件无闭的音信带入到保统统据之中，变成对片面隐私权的吃紧加害。
其次是鲜明保全的请求。电子数据的保全秩序，以抵达保证电子数据的原始性和的确性为宗旨，其考量准则当系以保全秩序是否知足了“证据保管链”的请求为中央。所谓证据保管链，是指“从获取证据时起至将证据提交法庭时止，闭于实物证据的流转和放置的根本情形，以及保管证据的职员的沿革情形”。“证据保管链请求每一个保管证据的人供应证言证实对质据的保管是相连的；不但如斯，还请求每一片面供应证言证实正在其保管证据时代，证据本色上维持相似的状况……证据的的确性题目越要紧，就越需求否认改换或交换的不妨性。”[15]证据的保管链条一朝断裂，该证据将不妨不被接受。比较该完美性请求的根本实质，前文所述的我邦《刑事诉讼法》闭于身手观察及两高一部的《操持收集非法若干观点》和《电子数据规则》中，都有相仿于袒护电子数据完美性的规则，根本上或许知足电子数据保全的请求。但既有规则众着眼于电子数据的静态保全，且因为没有联合的保全观点，而对其移送流程的请求则没有鲜明规则。这与上述各样立法仅着眼于搜集、提取流程而对后续的存在、移送体贴不够相闭。宜依照电子数据保管链的请求，通过拟订新的规矩或注解，完备该类规则。
结果是典型保全的秩序。保全秩序的典型是所有电子数据保全的中央。正在奉行电子数据的保全秩序规制时，应划分分歧的对象、分歧的保全性子(被动型如搜查、收禁、冻结或主动型如园地监控、正在线提取数据等)而实行。正在启动保全时，应与非法观察中的主动观察和被动观察相对应，搜罗过后考察取证的保全和事前或事中有策动主动取证的保全。无论何种格式的保全，凡保全行动涉及强制，都应恪守刑事诉讼中强制观察的根本法则，以及动作特定保全对象的电子数据所应然恪守的法则。除了应恪守如秩序出席法则、比例法则、令状法则外，还应听命重罪法则、不得突出必然观察克日的时限法则、保密法则和对所得回的电子数据局部利用的法则等。[16]撮其要者，正在各样电子数据的保全中，务必配合恪守以下法令法则及其相应的轨制典型：一是庄敬恪守保密法则。奉行保全中怎样恪守保密法则已如前述。正在使用和照料各样电子数据原料时，该当提防顽固奥妙及袒护当事人和闭连职员的合法权柄。关于不组成非法的，搜查、收禁、截获的电子原料该当依法定秩序予以烧毁或者返还。[17]二是对保全流程奉行监视。搜罗相闭电子数据保全主体正在保全的同时实行录像、照相并封存闭连佐证质料等的自我监视，以及由公法审查职员的正在场监视或者邀请与案件无利害干系的第三人睹证的外部监视。三是保证相对人的正在场权及知情权。关于被动型的探寻、收禁等保全行动，应付与相对人的正在场权。关于主动型保全行动，开庭审理前，该当付与相对人对保全所获得的原料的利用权，知悉其创制秩序。可能正在庭前证据开示阶段让相对人查阅该类原料，相对人正在核阅流程中还可对保全秩序中的作恶或不妥行动提出反驳。此类权力的付与也是对保全秩序实行监视的一种有用形式。对此，域外法治邦度均有较为成熟的立法。[18]
以上述法则及与其闭连的轨制审视我邦现有的电子数据立法，可能浮现，现行电子数据保全秩序仍有良众需求完备的地方。
一是法治旨趣上的令状法则。这是由法院及法官实行审查的公法审查主义的外示，以此来看我邦现行刑事诉讼轨制，不难看出，受限于“分工担负、彼此配合、彼此限制”政法型的刑事公法体例，我邦并无庄敬旨趣上的令状法则。只管事涉强制时，依旧有公安、查察部分实行启动须要性的审查和审批，但终反正在人权保证上存正在缺陷而遭人诟病，也是务必实行更动的地方。[19]笔者以为，正在现行宪法框架下，创立由法院实行的公法审查应与查察陷坑的监视位置并无龃龉之处。是以，从纯然学理的视角来看，创立由法院实行的公法审查轨制是实际和可行的。只是，正在迥殊取证保全中贯彻审查法则，宜做到争持法则与操纵破例的联合，即：凡是景象下，观察陷坑关于强制取证保全的奉行，应先获得法院的订定；危机情形下，观察陷坑可先行采纳须要门径，但过后应获得法院具体认。
二是需求完备与保密法则和相对人知情权闭连的轨制。正在前述的三部重要典型电子数据的立法(“两高一部”的规则属公法的注解性下位立法)中，动作根本法令的《刑事诉讼法》正在身手观察的闭连规则中对保密法则作了详细性的规则，只管其全部推广仍需通过注解进一步鲜明。然而缺憾的是，动作下位立法的后两部规则均对此维持寂然，怎样保密和付与相对人知情权、出席权的轨制依然落空。尤有甚者，相闭收集电子数据“初查”的规则又有打破上位根本法令规矩的疑难，极易发生取证中的任意。[20]
三是正在前述的三部重要典型中，还存正在典型和观点利用不联合的形象。前文所述的动作根本法令的《刑事诉讼法》相闭身手观察的规则与动作下位公法注解性立法的各样规则之间的不联合即为例证。况且，这种不划一实为刑事诉讼立法中的常态，[21]正在相闭电子数据的其他各样部分立法中也较为常睹，乃至还闪现如前文所述的下位法赶过上位法的形象。不行含糊此中有谨遵法教义学态度而作出的扩张注解有填补根本法裂缝的出力，从而也值得期许，但同样难以含糊的是，各部分有出于本部分便宜的考量而作出的注解性立法。一个显着的例子便是，正在“两高一部”的《电子数据规则》中，就有低廉本部分搜集、提取电子数据的规则而未能外示正正在促进的审讯中央主义更动的诉讼代价取向(笔者拟另文作精确领悟)，无疑需求进一步完备。然而清贫正在于，刑事诉讼中这种轨制间的掣肘，需求伤筋动骨的顶层计划和与之闭连的看法更新，不然，死不改悔之下的更动，只可救临时之弊，而难效长期之功。[22]再以2016年12月刚才出台的“两高一部”《闭于操持电信收集诈骗等刑事案件实用法令若干题目的观点》中闭于“因非法嫌疑人、被告人蓄志藏匿、消除证据等原由，致拨打电话次数、发送音信条数的证据难以搜集的，可能遵循经查证属实的日拨打入次数、日发送音信条数，团结非法嫌疑人、被告人奉行非法的工夫、非法嫌疑人、被告人的供述等闭连证据，归纳予以认定。”以及“操持电信收集诈骗案件，确因被害人人数浩繁等客观前提的局部，无法一一搜集被害人陈述的，可能团结已搜集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户业务记实、第三方支拨结算账户业务记实、通话记实、电子数据等证据，归纳认定被害人人数及诈骗资金数额等非法本相”为例，这里的“归纳认定”的实用，旨正在打破收集新型非法中电子数据搜集、提取清贫以及被害人人数浩繁、散布通常且无法确定等困难，然而，假使公法职员还恪守守旧的“证供划一”的印证证实形式，而无法切实满盈地构修间接证据链，对《刑事诉讼法》53条闭于“没有被告人供述，证据确实、满盈的，可能认定被告人有罪和处以科罚”不行切实听命，那么，所谓的“归纳认定”要么无法落实，要么正在缺乏坚实的间接证据链的情形下，沦为法令实用中的任意，成为一种公法专横。
[1]广州日报：“0.98元就能买到爱奇艺会员？揭背后玄色物业链”，年5月10日。
[2]相闭两高一部《闭于操持刑事案件搜集提取和审查鉴定电子数据若干题目的规则》中缺乏电子数据搜集、提取行动与《刑事诉讼法》闭于身手观察的学问联合性逻辑的领悟可参睹龙宗智：《寻求有用取证与保证权力的平均：评“两高一部”电子数据证据规则》，《法学》2016年第11期。受笔者计划的要旨局部，这里仅作概略性声明。
[3]以通行的证据法学或刑事诉讼法学教科书为例，笔者接触到的此类著作都听命着如许的学问逻辑，恕不逐一列出。还需声明的是，正在身手观察中，应提防划分视听原料和电子数据这两种证据格式。其划分准则是存储形式及呈现格式的分歧，以灌音带、录像带、微型交卷等形式存储者为视听原料，而以电子数据为承载格式者为电子数据(固然是轮回观点，但兴趣很领会)。
[4]参睹东吴大学法学院编著：《证据法学》，中邦政法大学出书社2012年版，第203页以下。吴高庆：《证据法学》，清华大学出书社2010年版，第300页以下。
[5]林钰雄：《刑事诉讼法(上册)》，中邦黎民大学出书社2005年版，第414页。
[6]相闭外洋刑事证据保全轨制更为周至的先容，可参睹张泽涛：《我邦刑诉法应增设证据保全轨制》，《法学磋议》2012年第2期。笔者以为，援用的日本及我邦台湾地域刑事证据的保全理念具有划一性，应是我邦台湾地域法令移植日本刑事诉讼法令形势下的产品，与思法当事人实行主义的弹劾制观察秩序的美邦有所分歧。
[7]参睹前引[6]，张泽涛文。需求声明的是，笔者闭于证据保全轨制立论的根基与张文有所分歧，张氏的思法基于刑事被告人、嫌疑人及辩护人的权力袒护，乃至视证据保全为被告人、嫌疑人及辩护人独有的行动。全部起因笔者将不才文中予以陈述。
[8]参睹宋鹏：《电子证据正在收集传销案件观察中的行使》，《湖南捕快学院学报》2016年第6期。
[9]此种轨制实际正在客观上也需求设立保全轨制，加强取证的公信力，使控方搜集、提取的证据具有证据资历和证实力。这也是笔者前文中论说的须要性题目。
[10]当今期间，大数据变成的公司、构制对公民片面音信的掌控并以此取利以致发展犯法行动的景况已让人受惊，其迫害性弗成低估，亟待法令规制。可参睹Peter dErrico: 《收集空间的冲突处理：实际与畅思，阳间与乌托邦》，邓子滨译，载“互联网法学”，2016年12月9日。
[11]我邦刑事诉讼尚未实施强制观察时由法院实行公法审查(本色)和令状主义(格式)轨制，但现行法仍划分观察行动的强制性及其水平，实行了分歧的法令规制，走分歧的内部(公安陷坑)或外部(查察陷坑)审批秩序，且法则上采“要式主义”，属于一种自我和内部驾驭型。
[12]对电子数据的搜查尚缺乏鲜明的规则，而收集长途勘验及正在线提取数据等与身手观察的干系尚待进一步厘清，是以此处只可是罗列式的纯粹胪列。现行规矩正在这方面的不够，参睹前引[2]，龙宗智文。
[13]需求提防的是，法院动作主体的证据保全，应是正在审讯流程中，其法令凭借可睹《刑事诉讼法》第191条的规则。
[14]参睹何邦武：《职务非法身手观察题目磋议》，中邦查察出书社2015年版，第155页。
[17]参睹宋英辉：《闭于搜查、收禁电子原料的立法完备题目》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第7卷)，中邦查察出书社2004年版，第43页。
[18]与此闭连的域外立法的周到先容可参睹孙长永：《观察秩序与人权：对比法审核》，中邦耿介出书社2000年版，第130页以下。
[19]查察监视弱化的原由领悟和令状轨制的真正落实有待于现行的“分工担负、彼此配合、彼此限制”的坐罪式刑事公法体例的彻底改换。参睹何邦武：《刑事犯法证据解除规矩的组织效用及其完备》，《江海学刊》2013年第3期。
[21]闭连的例子可能唾手举出，比方最高黎民查察院闭于免证本相的规则、《刑事诉讼法》点窜之前闭于犯法证据解除的规则等等。
[22]龙宗智教学正在2015年刑事诉讼法年会分组计划中，论及正正在促进的审讯中央主义更动时，即道到相闭部分实行的所谓更动照旧是新瓶装旧酒的老途。更动成了套途，令人忧思。